Notitie van C. Visser
3‑11‑97

Betreft:            zelfstandig of zuiver schadebesluit / vorderingsbesluit, een voorlopige visie

De Algemene Wet Bestuursrecht (AWB) heeft een uniforme regeling voor overheidshandelen gecreëerd met een specifieke beroepsgang. In het algemeen moet bezwaar binnen 6 weken na de medede­ling van het besluit bij het besluitnemend orgaan worden ingediend. Beroep staat open bij de administra­tieve rechter. Een beroepschrift moet ingediend worden binnen 6 weken na de medede­ling van het besluit op bezwaar (art 6:7 AWB).

In art. 1:3 wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Het begrip besluit heeft zo'n brede strekking gekregen dat daardoor de schade­rege­ling moet veranderen.

Die oprekking is te zien in de jurisprudentie over het zelfstandig schade­besluit. De Centrale Raad van Beroep (CRvB, het College van Beroep voor de Studiefinanciering (CBSf) en het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) hebben inmiddels aanvaard dat een zuiver schadevergoedingsbesluit dat nauw samenhangt met een (appellabel) besluit in de zin van de AWB zelf ook moet worden beschouwd als een besluit in de zin van de AWB (CRvB 28-7-94 AB 95, 133, CBSf 23-5-96, JB 96, 177 en 13-6-96, RAWB 96, 117, CBB 19-2-97, AB 97, 144).

De Afdeling Bestuurs­rechtspraak van de Raad van State (ABRS) is een vergelijkbare weg opgegaan.
De schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan op een verzoek om schadevergoeding, die verband houdt met een aan het publiekrecht ontleende be­voegdheid is een publiekrechtelijke rechts­handeling en dus een besluit als bedoeld in art. 1:3 AWB.        
Een publiekrechtelijke rechtshandeling is een op rechtsgevolg gerichte beslis­sing van een bestuursorgaan dat het nemen van die beslis­sing ontleent aan het publiek recht (Vlodrop ABRS 6-5-97 BR 97, p 599 e.v.).

De uitspraken overlappen elkaar grotendeels. Het uitgangspunt dient te zijn dat als:
a)         gehandeld wordt o.g.v. een bestuursrechtelijk wetsvoorschrift
b)         besloten wordt over schadever­goeding in verband bestaat met een appella­bel besluit
c)         besloten wordt over schadever­goeding verband houdende met een aan het publiek recht ontleende bevoegdheid
het bestuursorgaan gehouden is aan de in de AWB opgenomen regels t.a.v. besluitvorming.

Het is nog niet volledig duidelijk hoever de ABRS zal gaan. Een onderscheid zal wel gemaakt moeten worden tussen feitelijk handelen en handelen uit een publiekrechtelijke bevoegdheid. Het onderhoud van wegen bijv. heeft aspecten van bevoegdheid en feitelijk handelen. Niet onverde­digbaar lijkt dat het nalaten de weg goed te onderhouden als feitelijk handelen gezien moet worden waardoor de aansprakelijkheid daaruit de competentie is van de civiele rechter.

De Hoge Raad zal de andere rechtsprekende organen mogelijk volgen. Eerder oordeelde de Raad al in geval van wettelijke voorschriften dat bij aanwe­zig­heid van een rechtsgang die voldoende rechtsbescherming verschaft een doelmatige verdeling van taken tussen de burgerlijke en administratieve rechter moet leiden tot niet-ontvankelijk­heid bij de burgerlijke rechter (vgl. o.a. HR 28-2-92 NJ 92, 687).

De CRvB hinkt nog op twee benen. Kennelijk heeft men bij verband met een publiekrechtelijk be­sluit de keus tussen het zelfstan­dig schadebe­sluit en de rechtsgang van het civiele recht (CRvB 28-7-94, AB 95, 40, CRvB 3-7-95 JB 95, 201 RB Den Bosch 16-1-97 TAR 97, 72)

Hoe gedacht moet worden over de competentie bij het uitoefenen van een publiekrechtelijke bevoegdheid zal jurisprudentie ontstaan.

In de schaderegelingspraktijk kennen wij o.a. twee posities, a) wa-verzeke­raar van een bestuursorgaan en b) wa-verzekeraar van een door een bestuurs­or­gaan aansprakelijk gestelde.

Ad a:
Als wij een bestuursorgaan verzekeren zal bij schademelding eerst getoetst moeten worden of wij al dan niet te maken krijgen met een besluit in de zin van art. 1:3 AWB.

In het bevestigende geval moeten wij ons realiseren dat wij door de verzekerde niet gemandateerd zijn in de zin van titel 10.1 AWB. De schade­regelingsclausule houdt niet in dat wij bevoegd zijn uit naam van de verzekerde beslui­ten te nemen. De verzekerde heeft uit art. 3:2 AWB een zelfstandige onderzoeksplicht naar de feiten en moet objectief daarover oordelen volgens art 2:4 lid 1 AWB. Wij kunnen daarom niet meer initiërend optreden. Onze positie zal beperkt zijn tot het adviseren van het bestuurs­orgaan ter voorbereiding van de besluitvorming.

De adviseringsbevoegdheid kan niet vergeleken worden met die van een adviesorgaan. Art 2:4 lid 2 AWB laat beïnvloeding van de besluitvorming door voor het orgaan werkzame personen die een persoonlijk belang hebben niet toe. Een verzekeraar kan als zodanig gezien worden. Desalniettemin eist art 3:4 dat de bij het besluit betrokken belangen afgewogen worden. Daarin hebben wij een anker voor onze betrokkenheid. Immers het financiële belang van het bestuursorgaan, al dan niet dekking, premieconsequenties e.d. maakt onderdeel uit van de afweging waarvoor men onze zienswijze nodig heeft.

Met name bij vorderingen van ambtenaren op de verzekerde moet ermee rekening worden gehouden dat de civiele rechter niet bevoegd is (HR 28-2-92 NJ 92, 687). De polissen zijn vaak niet aangepast op de dekking. Art 7:658 BW is niet van toepassing. CRvB 12-11-85, TAR 86, 25: Voor een analogische toepassing van art 1638x BW in de eigen­soortige verhouding van administra­tief orgaan en ambtenaar is geen grond aanwe­zig.
Desondanks moet wel vergelijkbaar worden gehandeld: CRvB 29-7-97, JB 97, 220, ter zake de schadevergoeding wordt in het administratief recht zo veel mogelijk aansluiting gezocht bij het civiel recht (vgl. CRvB 1604096 JB 96, 117 CRvB 25-7-96 TAR 96, 160 CRvB 8-4-97 AB 97, 247).

Nauwkeurig moet nagegaan worden of de vordering past in de dekking. Daarvoor is van belang welke de rechtspositieregelingen zijn. Deze zijn al vlug analoog aan schadebedingen die uitgesloten zijn als aansprakelijkheid­verhogend beding. Sommige polissen kennen alleen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad of burgerrechtelijke aansprakelijkheid. De schadevergoe­ding aan de ambtenaar is echter meestal niet uit art 6:162 BW maar uit een rechtspositieregeling, dus mogelijk niet gedekt publiek recht.

Ad b:
Bestuursorganen zijn niet beperkt tot de staat, gemeente, overheden. Daaronder vallen ook o.a. regiopolitie, bedrijfsverenigingen (UVI's) IZA, IZR, sommige ziekenhuizen enz.

Zoals bij het zelfstandig schadebesluit zou ook betoogd kunnen worden dat de beslissing om van de verhaalsbevoegdheid (uit bijv. art. 2 VOA of 90 WAO enz.) gebruik te maken een besluit in de zin van de AWB is waardoor dat aan vormen is gebonden en de burgerlijke rechter niet bevoegd is.

De positie van het GAK is twijfelachtig m.b.t. de vraag of het GAK uit naam van het orgaan dat men vertegenwoordigt een vorderingsbesluit mag nemen. Zelfs zou een stuitingshandeling mogelijk niet door hen verricht kunnen worden.

Tot nu toe zijn de vorderingen van BV's e.d. nog niet beschouwd als besluiten. Men laat ook na de rechtsgang te vermelden. Het ontbreken van een "Rechtsbelehrung" maakt een besluit onrechtmatig en vernietigbaar, ook buiten de termijn van 6 weken.

Bij enkele gevallen zijn bezwaarschriften tegen vorderingen van bestuursor­ganen ingediend om dit verder uit te diepen. Het lijkt in ieder geval raadzaam als wij willen afwijzen dat binnen 6 weken te doen. Daarbij moet aangegeven worden om welk besluit het gaat en wat de motivering is. Niet ongebruike­lijk is om mede te delen dat de motivering later wordt aangevuld. Het is niet noodzakelijk daarbij het woord bezwaar te bezigen.

Als er zoiets bestaat als een vorderingsbesluit, dan kan dat nare consequn­ties met zich meebrengen. Niet is uit te sluiten dat zo'n besluit, zoals wij dat van de fiscus gewend zijn, een executoriale bevoegdheid met zich meebrengt waardoor het op eenvoudige wijze door de deurwaarder ten uitvoer kan worden gelegd.

Voor zowel a als b zijn enkele aspecten nog aan te geven.
In het traject moet rekening ermee gehouden worden dat bestuursorganen aan termijnen gebonden zijn. De aansprakelijkstelling moet gezien worden als een aanvraag in de zin van art. 1:3 AWB tot een besluit. Binnen 6 maanden na ontvangst moet het besluit genomen zijn, art 3:28 AWB. Deze termijn kan verlengd worden bij zeer ingewikkelde onderwerpen door binnen 8 weken de termijn met een redelijke termijn te verlengen, art. 3:29 AWB.

Laat de belanghebbende na bezwaar aan te tekenen binnen 6 weken dan krijgt het besluit formele rechtskracht. De rechter is dan zelfs bij onjuistheid van het besluit gehouden het als rechtmatig te beschouwen.
Heesch/v.d. Akker HR 16-5-86, AB 86, 573, NJ 86, 724: Wanneer tegen een beschikking een met vol­doende waarbor­gen omklede admini­stratief­rechtelijke rechtsgang heeft opengestaan dient de burger­lijke rechter, zo deze rechts­gang niet is gebruikt, in geval de geldig­heid van de beschikking in geschil is, ervan uit te gaan dat die be­schikking zowel wat haar wijze van tot standkoming als wat haar inhoud betreft in overeenstem­ming is met de desbetreffende wettelijke voor­schriften en algemene rechts­beginselen (vgl. HR 8-9-95 RvdW 95, 169; HR 15-11-96 RvdW 96, 228).

De CRvB, 28-4-94 TAR 94, 134 maakt daar nog een uitzondering op: Als de justitiabele geen gebruik gemaakt heeft van de admini­stratieve rechtsgang en het besluit rechtskracht heeft gekregen dan is er slechts dan een gehoudenheid tot schadevergoeding indien het gewraak­te over­heidshande­len flagrante strijd op zou leveren met geschreven of onge­schreven rechts­regels of anders­zins volstrekt onhoudbaar zou zijn.

Zelfs als de overheid geen besluit neemt dan wordt per de datum waarop een besluit had moeten worden genomen (6 maanden) aangenomen dat de aanvraag is geweigerd (art. 6:2 AWB). De bezwaartermijn wordt dan verlengd tot het moment waarop onredelijk laat bezwaar is gemaakt. Dat ligt vaak ver voor het moment van verjaring.